Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1165/15 w sprawie ze skargi B. sp. z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia […] lutego 2015 r. nr […] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od B. sp. z o.o. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 września
2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1165/15 oddalił skargę B. sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia […] lutego 2015 r. nr […] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia […] lutego 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia […] listopada 2014 r. nakazującą skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą K. w K. przy ul. […], polegającej na wydawaniu klientom apteki Kart Stałego Klienta oraz nakładającą na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000 zł.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że prowadzony przez skarżącą program rabatowy „Karta stałego klienta” był niedozwoloną reklamą, o której stanowi art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Wydawanie pacjentom/klientom apteki Kart stałego klienta, uprawniających do zniżek na zakupywane leki, jest działaniem reklamującym aptekę. Zdaniem organu odwoławczego sporny program był programem lojalnościowym, będącym formą zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Sam fakt udzielania rabatów, bez względu na ich wysokość, stanowił zachętę do uczestnictwa w programie i dokonywania zakupów w aptece realizującej ten program. Mając na względzie stopień i okoliczności stwierdzonego naruszenia, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji również w zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej.
Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stwierdził na wstępnie, że skarżąca była organizatorem programu rabatowego „Karta stałego klienta”. Sąd I instancji odwołując się do postanowień regulaminu tego programu rabatowego stwierdził, że skoro produktami był cały asortyment dostępny i objęty programem, a rabatem była zniżka od ceny tych produktów (towarów), to należało rozumieć, że wszystkie produkty objęte programem były sprzedawane z rabatem. Z możliwością otrzymania rabatu wiązała się jednak konieczność posiadania Karty stałego klienta (karty rabatowej) na co wskazują zapisy pkt 4.4 zdanie drugie i pkt 5.6 regulaminu. Z ustaleń organów wynika, że klienci apteki K. posiadali Karty stałego klienta i to w konkretnym celu – dokonywania zakupów z rabatem w aptece skarżącej (pkt 5.5 regulaminu), a rabat ten otrzymywali już przy pierwszym zakupie (pkt 5.4 regulaminu), lecz po okazaniu karty rabatowej (pkt 5.6 regulaminu).
Sąd I instancji zauważył, że wyrażona w art. 22 Konstytucji RP zasada swobody działalności gospodarczej może zostać ograniczona ustawą. Do takich ustaw należy ustawa – Prawo Farmaceutyczne, która w art. 94a stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten dopuszcza jedynie możliwość informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W ocenie Sądu I instancji, nie można przyjąć, że sporny program spełniał wyłącznie wskazane w tym przepisie przesłanki informacyjne. Informacją o lokalizacji apteki skarżącej i o godzinach jej pracy była karta rabatowa (Karta stałego klienta), która już w swej nazwie stwierdzała, iż jej posiadacz jest stałym klientem konkretnej apteki. Stałemu klientowi karta umożliwiała w konkretnej aptece, opisanej co do lokalizacji w Karcie stałego klienta, nabywanie produktów leczniczych (zgodnie z regulaminem) po cenach rabatowych, a nie po cenach promocyjnych, jak wywodzi skarga. Regulamin programu rabatowego „Karta stałego klienta” nie stanowi o cenach promocyjnych na produkty, lecz jednoznacznie o rabatach, natomiast karta rabatowa została zdefiniowana jako „karta wydawana Uczestnikowi w ramach programu uprawniająca do wykonywania jego uprawnień związanych z programem” (pkt 2.1 regulaminu). Zasadnie więc organy inspekcji farmaceutycznej wskazywały na powiązanie karty rabatowej z programem organizowanym przez skarżącą. To natomiast, że na produkty objęte programem nie było cen sztywnych, nie zmienia faktu, iż skarżąca nie mogła w tym zakresie prowadzić reklamy sprzedaży tych produktów, wskazującej na możliwość nabywania ich z rabatem. Czym innym jest bowiem prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży.
Sąd I instancji podkreślił, że w świadomości klienta apteki pobranie karty rabatowej wiązało się z korzyściami ekonomicznymi zakupów w aptece. Nadto klient wiedział, że w przyszłości jedynie w aptece skarżącej może liczyć na rabaty (zniżki) przy zakupie produktów. W tych okolicznościach Sąd uznał za zasadne stwierdzenia organu o celu programu skarżącej zmierzającego do pozyskiwania nowych i utrzymania już nabytych klientów, co wiązało się ze wzrostem obrotów w aptece. Taki sposób i cel działania spornego programu uzasadniał stwierdzenie, że program ten był tzw. programem lojalnościowym, nakierowanym na pozyskanie nowych klientów i utrzymanie już posiadanych przez zachęcanie ich zniżkami do nabywania w konkretnej aptece produktów. Ten sposób funkcjonowania programu w aptece skarżącej czynił klienta w stosunku do tej konkretnej apteki „lojalnym”, przez to, że zakupy robił wyłącznie w aptece skarżącej.
W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że uczestnictwo apteki skarżącej w wyżej opisanym programie było reklamą tej apteki. Sąd nie podzielił też stanowiska skarżącej o błędnej interpretacji przez organy farmaceutyczne przepisu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.
W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i uwzględnienie skargi, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, nakazanie organom wydanie decyzji umarzającej postępowanie, a także zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:
I. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie:
1) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez uznanie, że każde działanie mieszczące się w zakresie swobody kształtowania cen produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o prowadzonej działalności stanowi niedozwoloną reklamę apteki, co stanowi niewłaściwą interpretację powołanego przepisu;
2) art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r., poz. 915) i art. 94a Prawa farmaceutycznego w wyniku uznania, że skarżąca nie może dowolnie kształtować cen produktów nierefundowanych oraz przez wskazanie, że udzielanie rabatu spełnia przesłanki niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych. Ograniczenie przysługującej przedsiębiorcom swobody kształtowania cen obejmuje wyłącznie produkty, dla których Minister Zdrowia ustalił urzędową cenę zbytu (produkty refundowane). Natomiast zakwestionowane wykorzystywanie karty rabatowej nie nosiło cech reklamy apteki lub jej działalności. Na samej karcie oraz w regulaminie nie zostały bowiem zawarte jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za zachęcające do nabywania sprzedawanych przez nią produktów;
3) art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez niezgodne z prawem zastosowanie wykładni rozszerzającej w stosunku do zakazu reklamy aptek, tj. uznanie, iż stosowanie kart rabatowych mieści się w zakresie niedozwolonej reklamy podczas, gdy żaden przepis ustawy – Prawo farmaceutyczne nie uzasadnia takiego założenia;
4) art. 94a ust. 2 i 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez oddalenie skargi, a tym samym utrzymanie w mocy decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 5000 zł, w sytuacji, gdy poprawna interpretacja art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego prowadzi do wniosku, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym reklama apteki nie miała miejsca.
II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i uznanie w sposób sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, że:
a) przyznanie rabatu zostało uzależnione od pokazania karty aptekarzowi – podczas, gdy rabat dostaje każdy kto się o niego zwróci, natomiast wydanie karty z informacją o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki ma charakter dozwolonej działalności informacyjnej w relacjach z konkretnym pacjentem, co skutkowało błędnym ustaleniem, że trzeba mieć kartę, żeby dostać rabat;
b) przydzielenie rabatu w ramach zakwestionowanego programu skutkowało zróżnicowaniem poszczególnych klientów, podczas gdy w istocie każdy z klientów mógł uzyskać ten rabat, który zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami jest częścią dozwolonego prowadzenia działalności gospodarczej związanej z daną apteką;
2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez całkowite pominięcie twierdzeń skarżącej odnoszących się do meritum sprawy, konieczności systemowej wykładni art. 94a Prawa farmaceutycznego i uznanie znaczenia interpretowanego, spornego przepisu za jasne.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.
Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie – w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej za pomocą programu rabatowego (lojalnościowego) „Karta stałego klienta”, co skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 5000 zł.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrola zgodności z prawem zaskarżonego wyroku przeprowadzona z perspektywy stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów nie uzasadnia twierdzenia, że wyrok ten nie odpowiada prawu. Zarzuty kasacyjne nie zostały bowiem oparte na usprawiedliwionych podstawach.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do opartego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzutu adresowanego wobec uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy stwierdzić, że zarzut ten nie jest usprawiedliwiony, albowiem o naruszeniu wymienionego przepisu i to w stopniu mającym nie pozostawać bez wpływu na wynik sprawy nie mogą świadczyć okoliczności i argumenty podnoszone przez skarżącą spółkę.
Należy wyjaśnić, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia.
Zupełnie inną kwestią jest natomiast – co należy podkreślić w kontekście zarzucanego na gruncie omawianego zarzutu sposobu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. – siła przekonywania zawartych w nim argumentów. Brak przekonania strony odnośnie do trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym zwłaszcza do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa – którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych – czy też – co również należy podkreślić – odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czy też oceny prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony postępowania, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za niezasadny. Naruszenia tego przepisu prawa nie sposób bowiem upatrywać w zarzucanym Sądowi I instancji braku uwzględnienia konieczności systemowej wykładni art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne i uznaniu znaczenia tego przepisu za jasne – o czym dalej jeszcze będzie mowa. W świetle przedstawionych powyżej argumentów nie sposób również twierdzić, że wadliwość zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie wynika również z tego, że uzasadnienie kontrolowanego orzeczenia pomija twierdzenia strony skarżącej odnośnie do meritum sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego tak nie jest, o czym przekonuje analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku i prezentowanych w nim argumentów (por. np. s. 6, s. 7 uzasadnienia kontrolowanego orzeczenia). Ponadto, nie ma podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji wadliwie zrekonstruował granice sprawy, czy też, że wadliwie wskazał i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia nie uwzględniając w tej mierze właściwych normatywnych wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym, że przywołane stanowisko tego Sądu jest nieprawidłowe. Wręcz przeciwnie, należy podkreślić, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – w sposób korespondujący z wymogami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz z wyrażoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. zasadą orzekania przez sąd administracyjny w granicach sprawy, a tym samym w relacji do istoty spornej w sprawie kwestii – doszło do wyczerpującego przedstawienia i wyjaśnienia podstawy prawnej orzeczenia, a przez to zamknięcia zagadnienia stanu prawnego sprawy. Skoro granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2005 r., sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a. za uzasadniony uznać należy wniosek formułowany w oparciu o analizę uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie, a mianowicie normy prawnej wynikającej z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Okoliczność zaś, że podejście Sądu I instancji do wykładni i zastosowania w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przywołanego przepisu prawa nie koresponduje z oczekiwaniami i stanowiskiem strony skarżącej, nie uzasadnia oceny o naruszeniu przez ten Sąd art. 141 § 4 p.p.s.a.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i uznanie w sposób sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, że przyznanie rabatu zostało uzależnione od pokazania karty aptekarzowi oraz, że przydzielenie rabatu w ramach zakwestionowanego programu skutkowało zróżnicowaniem poszczególnych klientów.
Podkreślając w tym względzie znaczenie konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. należy podnieść, że omawiany zarzut nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą. Z jego uzasadnienia nie wynika bowiem, na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie przez Sąd I instancji – jako normatywnych wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji – przepisów art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. oraz na czym dokładnie miałby polegać wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy, a w tym kontekście z jakiego powodu i w jakim zakresie oraz w odniesieniu do jakich konkretnie okoliczności ustalenia stanu faktycznego przyjęte za podstawę wyrokowania w sprawie uznać należałoby za nieprawidłowe, w tym również w zakresie, w jakim nie uwzględniają one okoliczności, które powinny być, a nie zostały wyjaśnione i rozważone. Tym samym, tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie może uzasadniać samo twierdzenie, że „[…] rabat dostaje każdy kto się o niego zwróci, natomiast wydanie karty z informacją o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki ma charakter dozwolonej działalności informacyjnej w relacjach z konkretnym pacjentem, co skutkowało błędnym ustaleniem, że trzeba mieć kartę, żeby dostać rabat” oraz , że „[…] każdy z klientów mógł uzyskać ten rabat, który […] jest częścią dozwolonego prowadzenia działalności gospodarczej związanej z daną apteką”. Zwłaszcza w sytuacji, gdy nie zostało ono poparte żadnymi konkretnymi i przekonującymi argumentami. W szczególności zaś takimi, które w kontekście istoty spornej w sprawie kwestii podważały prawidłowość rekonstrukcji jej stanu faktycznego, która przeprowadzona została przecież na podstawie Regulaminu rabatowego „Karta stałego klienta” określającego zasady i szczegółowe warunki programu rabatowego prowadzonego przez stronę skarżącą pod wymienioną nazwą, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, jak i z uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. s. 6 – 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Postanowienia tego regulaminu w zakresie istotnym dla rozpatrywanej sprawy, nie są kwestionowane przez stronę skarżącą.
W sytuacji więc, gdy omawiany zarzut kasacyjny nie podważa okoliczności organizowania przez skarżącą spółkę programu rabatowego pod nazwą „Karta stałego klienta”, ani też okoliczności jego prowadzenia na podstawie Regulaminu rabatowego „Karta stałego klienta”, którego postanowienia określały zasady oraz szczegółowe warunki uczestnictwa w wymienionym programie, i które w zakresie istotnym dla sprawy uwzględnione zostały dla potrzeb rekonstrukcji jej stanu faktycznego, to za uzasadniony zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należy uznać wniosek, że omawiany zarzut kasacyjny nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą również z następującego powodu. Mianowicie, jakkolwiek zarzut ten jest adresowany wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, to jednak wskazany powyżej sposób jego skonstruowania oraz sposób, w jaki został on uzasadniony nakazuje przypomnieć, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną. Jeżeli bowiem za fakt należałoby uznać zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej okoliczności, które przyjęte zostały przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania, za „fakt” w przywołanym tego słowa rozumieniu uznać należałoby zarówno to, że – jak powyżej już to podkreślono – skarżąca spółka zorganizowała program rabatowy pod nazwą „Karta stałego klienta”, jak i to to, że program ten prowadziła na podstawie Regulaminu rabatowego „Karta stałego klienta”, którego postanowienia określały zasady oraz szczegółowe warunki uczestnictwa w wymienionym programie, i które – co istotne – nie są w sprawie kwestionowane. Inną natomiast i sporną w rozpatrywanej sprawie kwestią jest to, czy zorganizowanie i prowadzenie w należącej do skarżącej spółki aptece programu rabatowego (ofertowego) i sprzedaż rabatowa wszystkich oferowanych produktów z wyłączeniem produktów objętych refundacją, biorąc pod uwagę postanowienia regulaminu programu „Karta stałego klienta”, miało charakter niedozwolonej reklamy apteki, jak przyjął to Sąd I instancji, czy też charakteru takiego nie miało, jak twierdzi strona skarżąca. Stanowi to już więc ocenę formułowaną na tym etapie procesu stosowania prawa, który wiąże się z kwalifikowaniem danego faktu z punktu widzenia konkretnej normy prawnej, co innymi słowy oznacza, że ocena, czy działanie skarżącej spółki stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, czy też nie, jest już elementem procesu subsumcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odnieść należy do art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Ocena prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnoszącego się do tej spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii może być więc dokonywana na gruncie zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przywołanego przepisu prawa, nie zaś na gruncie adresowanego wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, który w świetle przywołanych argumentów należało uznać za nieskuteczny.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest usprawiedliwiony zarzut upatrujący braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku w naruszeniu przez Sąd I instancji – wyrażonej w Konstytucji RP – zasady wolności działalności gospodarczej oraz zasady proporcjonalności w związku z art. 6 k.p.a.
Odwołując się w w tej mierze do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) podnieść należy, że jak podkreślił sąd konstytucyjny odwołując się do swojego orzecznictwa, gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli „ważnego interesu publicznego” w rozumieniu art. 22 Konstytucji, z drugiej natomiast, że w zakresie ważnego interesu publicznego mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podziela w tym względzie argumentację prezentowaną w wyroku tego Sądu z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.
Nie jest również usprawiedliwiony, oparty na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz – jak wynika to z jego uzasadnienia – zarzut niewłaściwego zastosowania tego przepisu.
Wbrew stanowisku skarżącej spółki, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji wyraził pogląd, którego prawidłowość podważa skarga kasacyjna, a mianowicie, że „każde działanie mieszczące się w zakresie swobody kształtowania cen produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o prowadzonej działalności stanowi niedozwoloną reklamę apteki”. Analiza uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie uzasadnia twierdzenia o podważeniu przez Sąd I instancji swobody skarżącej spółki – jako przedsiębiorcy – do kształtowania cen oferowanych produktów, a w tym kontekście twierdzenia o uznaniu przez ten Sąd każdego działania przedsiębiorcy we wskazanym zakresie, w tym działania skarżącej spółki za niedozwoloną reklamę apteki, w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Fakt, że Sąd I instancji odwołał się do potrzeby uwzględniania szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, którym na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca – z zastrzeżeniem, że nie stanowi jej informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki – nie może uzasadniać oceny o wadliwości podejścia tego Sądu do wykładni spornego w sprawie przepisu. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby każdą informację Sąd I instancji uznał za niedozwoloną reklamę apteki. W tej mierze bowiem, Sąd I instancji zasadnie zwrócił uwagę na potrzebę uwzględniania kontekstu, treści, zwłaszcza zaś celu danego przekazu, jako elementów niepozostających bez wpływu na jego ocenę, jako przekazu reklamowego adresowanego do konkretnego odbiorcy, a mianowicie, czy to do klientów już pozyskanych, czy to do klientów potencjalnych stanowiących krąg odbiorców informacji odnoszącej się do zorganizowanego i prowadzonego w danej aptece programu rabatowego ukierunkowanego, poprzez tworzenie zachęty zakupu, na zwiększenie sprzedaży (por. s. 7 – 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Prowadzi to do wniosku, że wbrew stanowisku strony skarżącej (por. s. 10 – 11 uzasadnienia skargi kasacyjnej) w rozpatrywanej sprawie nie było tak, aby rezultat wykładni spornego w sprawie przepisu prawa nie uwzględniał tych reguł interpretacji tekstu prawnego, których brak wykorzystania zarzuca skarga kasacyjna.
Podejście Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie, przychylając się również do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą – co należy zaaprobować i co jednocześnie czyni niezasadnym zarzut naruszenia art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w związku z art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, a mianowicie oparty na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. zarzut pkt 2. petitum skargi kasacyjnej – między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów.
Odwołując się w tym kontekście do argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej podnieść należy również, że podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
W związku z tym, że jak wynika z powyższego, reklama – w tym rzecz jasna reklama aptek – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że przekaz ten – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Odwołując się do powyżej już przedstawionych argumentów nakazujących w świetle przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne uwzględniać podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten „[…] kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności” stwierdzić należy, że w niepodważonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy zasadnie przypisano skarżącej spółce cechę podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek, a więc cechę wynikającą z intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru, co dominowało nad warstwą informacyjną odzwierciedloną w treści karty stałego klienta, z której posiadaniem (po wydaniu przez pracownika apteki) i okazaniem – jako swoistego rodzaju motywatora dokonywanych zakupów zwiększającego jednocześnie sprzedaż oferowanych produktów – łączyła się, jak wynika to z regulaminu programu, korzyść w postaci udzielanego rabatu. Z tego też punktu widzenia, istotnego prawnie znaczenia pozbawiona była okoliczność braku uzależnienia udzielanego rabatu od wartości zakupów.
Za niezasadny uznać należało również oparty na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., zarzut pkt 4. petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut niewłaściwego zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 94a ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne.
W korespondencji do powyżej już przedstawionych argumentów nakazujących stwierdzenie braku zasadności zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. należy podkreślić, że ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca uznaje za prawidłowy. W konsekwencji, ocena naruszenia wymienionych przepisów prawa materialnego – wobec braku skuteczności zarzutów kasacyjnych formułowanych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. – nie może pomijać faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, które świadczyły o prowadzeniu przez skarżącą spółkę niedozwolonej reklamy apteki, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.
Ustalenie faktu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki aktualizowało więc nakaz realizacji przez uprawniony organ administracji publicznej kompetencji, której treść oraz tryb i formę realizacji określa przepis art. 94a ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Nie sposób więc zasadnie twierdzić, że wobec jednoznaczności normy kompetencyjnej wynikającej z przywołanych przepisów prawa i braku podważenia zaistnienia opisanej hipotezą tej normy sytuacji aktualizującej obowiązek zachowania się organu w sposób opisany jej dyspozycją, w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przywołanych przepisów prawa przez ich niewłaściwe zastosowanie. Wbrew stanowisku skarżącej spółki (por. s. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej), braku podstawy wydania zaskarżonej decyzji nie sposób również upatrywać w argumencie z przywoływanego judykatu Naczelnego Sądu Administracyjnego. O braku jego trafności przekonują powyżej już przedstawione argumenty. Ponadto, podnoszony przez stronę argument z autorytetu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest nietrafny i tym samym nieprzydatny z tego powodu, że nie uwzględnia tej istotnej okoliczności, że w rozpatrywanej sprawie, a więc inaczej niż w sprawie o sygn. akt II GSK 1062/08, nie stanowi kwestii spornej prawna forma działania administracji publicznej. Została bowiem ona precyzyjnie określona w przywołanych powyżej przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne, z których wynika, że nakaz zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz kara pieniężna za prowadzenie tej reklamy nakładane są w drodze decyzji administracyjnej.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.
Leave a reply